關于民法典分則編纂中的重大分歧

來源:《歌樂山大講堂》 作者:梁慧星 人氣: 發布時間:2020-06-28
摘要:簡短的引言 黨的十八屆四中全會決定,將民法典編纂提上立法日程。民法學界立即提出兩條編纂思路:其一,三步走,即先制定民法總則,再制定人格權法,然后編纂民法典;其二,兩步走,即第一步制定民法總則,第二步編纂民法典。二者的差別在于,是否制定人格權...
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  簡短的引言

  黨的十八屆四中全會決定,將民法典編纂提上立法日程。民法學界立即提出兩條編纂“思路”:其一,“三步走”,即先制定民法總則,再制定人格權法,然后編纂民法典;其二,“兩步走”,即第一步制定民法總則,第二步編纂民法典。二者的差別在于,是否制定人格權法(編)。

  2016年黨中央決定采取“兩步走”的民法典編纂思路。

  2017年3月8日李建國副委員長在全國人大會議上《關于中華人民共和國民法總則(草案)的說明》中說:

  “編纂民法典是對現行民事法律規范進行系統整合,編纂一部適應中國特色社會主義發展要求、符合中國國情和實際,體例科學、結構嚴謹、規范合理、內容協調的法典。編纂民法典不是制定全新的民事法律,而是對現行的民事法律規范進行科學整理,也不是簡單的法律匯編,而是對已經不適應現實情況的規定進行修改完善,對經濟社會生活中出現的新情況、新問題作出有針對性的新規定。”

  請同志們特別注意,“編纂民法典不是制定全新的民事法律,而是對現行的民事法律規范進行科學整理”這句話,是要防止有人利用編纂民法典分則的機會,將已經被黨中央明確否定了的人格權立法,再以分則編(人格權編)的名義納入民法典。

  因為貫徹執行了黨中央為民法典編纂確定的“兩步走”、“不是制定全新的民事法律,而是對現行的民事法律規范進行科學整理”的“基本遵循”,保障了2017年3月《民法總則》的順利出臺。

  令人意想不到的是,到2017年下半年,情況發生逆轉,法工委置黨中央“編纂民法典不是制定全新的民事法律,而是對現行的民事法律規范進行科學整理”的“基本遵循”于不顧,著手起草《人格權編草案》。

  現在的民法典分則編草案,包括物權編、合同編、人格權編、侵權責任編、繼承編和婚姻家庭編。下面談我與起草人就民法典分則編草案所發生的重大分歧,僅限于前四編,不涉及繼承編和婚姻家庭編。請予注意。

  一、不贊成規定“雙重適用原則”

  請看《人格權編草案(三審稿》第778條第1款:“人格權受到侵害的,受害人有權依照本法和其他法律的規定請求行為人承擔民事責任。”

  請大家特別注意,按照民法典“總則與分則”的邏輯關系,“本法典”與法典之外的“其他法律”的適用關系,只能由民法總則編加以規定,不能由任何分則編加以規定。而在實際上,民法典與其他法律之間的適用關系,已經規定在《民法總則》(將來的民法總則編)第11條了。

  因此,第778條所謂“本法”是指“人格權編”,而不是“本法典”;所謂“其他法律”,是指侵權責任編(以及民法典之外規定人格權侵權責任的法律法規)。

  再請注意,本條在“本法”(實指人格權編)與“其他法律”(實指侵權責任編及其他法律法規)之間用了一個“和”字,相當于英文的“and”。因此,草案第778條的意思是,法官審理侵害人格權的侵權責任案件,須同時適用兩個法律條文:一個人格權編的條文、一個侵權責任編(或者其他法律)的條文。這就叫“雙重適用原則”。

  用雙重適用原則處理人格權編與侵權責任編的適用關系,源于王利明教授《人格權編與侵權責任編的區分與銜接》一文(愛思想,更新時間:2018-04-07)。這里摘引其關鍵段落:

  “人格權法是權利法,侵權責任法是救濟法,其是對民事主體在民事權益遭受損害之后提供救濟的法律,即在權利受到侵害以后對受害人予以救濟的法。但二者又是相輔相成、相互配合的,一方面,權利法(人格權編)是界定救濟法(侵權責任編)適用范圍的前提,其(人格權編)解決的核心問題是,哪些權利或利益應當受到其保護。另一方面,救濟法(侵權責任編)又是權利法(人格權編)實現的保障,且救濟法(侵權責任編)可補充權利法(人格權編)在權利保護規則上的不足,并可以限制法官在立法者的預設范圍之外自由創設新的權利類型。”

  “在人格權編中對各項人格權的內容、效力、行使規則等作出細化規定,這也可以為侵犯人格權責任的認定提供明確的前提和標準。當然,也正是因為有侵權法的保護,才使得人格權獲得充分的保障和實現。正是從這個意義上說,人格權法與侵權責任法是相互配合、相得益彰的。”

  “從法律適用層面看,侵權責任編所設置的侵權責任規則在性質上應當屬于一般規范,而人格權編中關于侵害人格權的侵權責任規則應當屬于特別規范,其應當優先適用”。但是,“由于涉及與侵權責任編規則的協調,人格權編的一些規范確實有可能是不完全規范,但其并非不具有任何裁判價值,其仍然可以對人格權益的內容與行為人的具體行為義務作出規定,與侵權責任編規范的結合,同樣可以發揮裁判規范的作用。”

  按照王利明教授的解釋,法官裁判侵害人格權的侵權責任案件,必須先適用人格權編的某個條文,據以判斷受害人應不應該受保護,加害人應不應該承擔責任;再適用侵權責任編的某個條文,以決定怎樣保護受害人,加害人應當承擔什么樣的侵權責任。

  雙重適用在古今中外概無先例,沒有哪一個國家,哪一個法院,哪一個法官裁判案件是適用兩個條文的。大家看王澤鑒先生的《民法思維:請求權基礎理論體系》一書,王先生講請求權基礎,是一個法律條文。他講到,如果原告的請求權,有兩個法律條文可以作為請求權基礎,則原告必須(只能)選擇其中一個條文,作為本案請求權基礎。

  請求權基礎,是從原告角度講的,如果原告的訴求得到法院支持,法院就用原告起訴狀中作為本案請求權基礎的那個條文,作為裁判本案的法律依據。假設原告起訴狀提出兩個法律條文作為請求權基礎,法庭必須通過釋明權之行使,告知原告選擇其一;如原告不作選擇,法庭將駁回其起訴。所以說,請求權基礎只能是一個條文,裁判依據也只能是一個條文,可稱為單一適用原則。

  雙重適用原則對案件當事人、對案件判決結果,可能影響不大,因為最終仍然是依據侵權責任法條文判決被告是否承擔侵權責任、承擔什么樣的侵權責任。(此前我曾經比喻“雙重適用”是“脫褲子放屁、多此一舉”,對方反批評說我“有失學者風度”)受影響最大的是人民法院!規定雙重適用,對人民法院的裁判實踐和裁判秩序,是一場危險的挑戰!

  因為只有侵害人格權的侵權責任案件才是雙重使用,而侵害知識產權、侵害繼承權、侵害財產權的侵權責任案件都仍然是單一適用。至于違約責任案件,不用說仍然是單一適用。一個國家的法院適用法律,某一類案件雙重適用,其他的案件單一使用,這豈不荒唐?

  從法官來說,上午審理一個侵害人格權的侵權責任案件是雙重適用,下午審理侵害知識產權的侵權責任案件馬上改為單一適用;開前一個庭審理違約責任案件是單一適用,開后面一個庭審理侵害人格權的案件立即轉換成雙重適用。

  我曾經說過,為什么要這樣翻來覆去地折騰民事法官?為什么審理別的民事商事案件都是單一適用,偏偏審理侵害人格權的侵權案件要雙重適用?為什么審理侵害人格權的刑事案件卻又不雙重適用?簡直匪夷所思!

  雙重適用不僅折騰民事法官,同樣也折騰民事律師。律師代理侵害人格權的侵權責任案件,需要兩個請求權基礎:一個人格權編條文再加一個侵權責任編條文。代理別的民商事案件只需一個請求權基礎:一個法律條文。一旦律師搞錯了怎么辦?例如在侵害人格權的侵權責任案件中律師只提了一個侵權責任編條文,遺漏了人格權編的條文,怎么辦呢?

  法院立案庭是按照程序法的規定立案。只要有當事人(原告和被告)、有法律關系、有明確的訴求、有法律依據,立案庭就予以立案。案件交到審判庭,法官一看原告訴狀缺少了人格權編條文,應當如何處理?是退回立案庭,還是開庭審理?如果退回立案庭,就要算立案庭的錯誤,立案庭同意嗎?如果開庭審理,是判決駁回起訴,還是判決原告敗訴,還是行使釋明權告知原告補充人格權編條文?經告知原告仍不予補充,怎么處理?

  如果審判庭沒有注意到本案應當雙重適用、訴狀遺漏了人格權編條文,直接按照單一適用原則依據侵權責任編條文作出判決,理當構成法律適用錯誤,成為上訴的理由。二審法院應當如何處理?

  是否撤銷原判、發回重審?發回重審,原審事實認定無誤、判決結果公正,如何重審?重審什么?如果重審只是補充了遺漏的人格權編條文、原審判決結果不變,此項判決究竟是原告勝訴,還是被告勝訴?

  如果重審仍不補充人格權編條文,再上訴到二審,二審法院如何處理?二審法院直接改判,只是補充了遺漏的人格權編條文,判決結果不變,是上訴人勝訴,還是被上訴人勝訴?

  此外,雙重適用的案件判決書拿到我國臺灣、香港、澳門地區,以及日本、美國、歐洲國家的法院去申請執行,人家的法院會怎么看?人家會不會以違反程序、違反公共秩序為由裁定不予執行。他們的法院裁定我們的判決不予執行,我們的法院也應照此辦理、裁定他們的(單一適用)判決不予執行!

  一個雙重適用,給法院制造出意想不到的、難于處理的各種各樣的難題!人民法院經過四十多年形成的民商事裁判實踐、裁判秩序,會不會因此毀于一旦?

  可以斷言:這樣的“雙重適用原則”一旦付諸實施,人民法院(包括最高法院自身)經過四十多年的艱苦奮斗所形成的民商事裁判秩序和裁判實踐,將被徹底攪亂!

  最高人民法院,將為“力挺人格權單獨成編”(王利明教授的原話)而付出代價!讓我們看看最高人民法院如何咽下這杯自己親自參與釀造的苦酒把!

  在講人格權編關于“自衛權”的規定之前,作為對照,讓我們先看《民法通則》和2002年全國人大常委會審議后公布征求意見的《中華人民共和國民法草案》是如何規定“生命健康權”的。

  《民法通則》第98條:“自然人享有生命健康權。”

  《民法通則》另在侵權責任部分規定了侵害生命健康權的侵權責任。即:

  第119條:“侵害公民身體造成傷害的,應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的,并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。”

  再看2002年的民法草案人格權編第8條:“自然人享有生命健康權。

  禁止非法剝奪自然人的生命、禁止侵害自然人的身體健康。”

  《民法通則》和2002年民法草案的規定,完全符合現代法治國家的共同立法經驗:人格權屬于防御性權利,只須規定自然人享有生命健康權即可!國家對人民的生命健康權,實行公力救濟!即由國家運用公權力保護人民的生命(身體和財產)安全!

  公力救濟,特別體現在,法院根據刑法關于侵犯人身權利罪的規定,追究犯罪人刑事責任;根據侵權責任法關于侵害人身權侵權責任的規定,追究侵權人侵權責任。

  下面看《人格權編草案(三審稿)》的三個條文:

  第783條:“自然人享有生命權,有權維護自己的生命安全和生命尊嚴。任何組織或者個人不得侵害他人的生命權。”

  第784條:“自然人享有身體權,有權維護自己的身體完整和行動自由。任何組織或者個人不得侵害他人的身體權。”

  第785條:“自然人享有健康權,有權維護自己的身心健康。任何組織或者個人不得侵害他人的健康權。”

  讓我們將這三條文,與《民法通則》第98條、2002年全國人大常委會審議的民法草案人格權編第8條,相互對照,即可發現:這三個條文的第二句,規定了一項新的權利!

  這三個條文中的第二句:“有權維護自己的生命安全和生命尊嚴”、“有權維護自己的身體完整和行動自由”、“有權維護自己的身心健康”,是區別于生命權、身體權和健康權的、不屬于民事權利的特別權利,即自然人用自己的力量保護自己的生命身體和健康的權利(權力),法律理論上稱為“自力救濟權”,通稱“自衛權”。

  人格權編草案規定自衛權,顛覆了現代法治國家“禁止私力救濟、實行公力救濟”這一奠基性基本原則!由國家承擔保護人民生命、財產安全的的職能,禁止私力救濟、實行公力救濟,是現代法治國家的第一塊奠基石!包括大陸法系國家和英美法系國家(美國除外),莫不如此!

  有人說,不是還有“正當防衛”嗎?但正當防衛,絕不是“權利”!在民法上,正當防衛,是免除侵權責任的“免責事由”!在刑法上,正當防衛是免除刑事責任的“違法性阻卻事由”!

  請注意中國有文化大革命的慘痛教訓。文化大革命初期,當一些地方的造反派組織開始發生肢體沖突的時候,毛澤東主席發出最高指示:“要文斗,不要武斗!”這個時候,擔任文革領導小組副組長的江青,馬上講了一句:“要文攻武衛嘛!”因為江青提出“文攻武衛”的口號,全國范圍內立即發生了造反派搶槍事件、武斗迅速升級。法律上講,這個“衛”字有其特定含義,是用槍械、武器保衛自己的含義。

  江青講了一句“武衛”,各地造反派馬上心領神會,沖進解放軍軍營、武器庫搶槍。重慶很簡單,直接到兵工廠車間里面去“提槍”。重慶的武斗簡直就是現代化戰爭,步槍、自動步槍、班用機槍、重型機槍、四管高射機槍、大炮、坦克,甚至軍艦都用上了。同志們想象不到,重慶的武斗還有軍艦,這個軍艦是民國時期真正的軍艦,后來在兵工廠用來運輸。造反派把它武裝起來,把高射機槍、大炮裝上去就行了。這支造反派艦隊從重慶朝天門碼頭溯長江而上,一直打到瀘州。你看,江青說了一個“武衛”就造成如此嚴重的社會動亂,就起因于這個“衛”字!

  即使要設人格權編,對于生命、身體、健康,也應當像草案對其他人格權的規定一樣,規定任何組織或者個人不得侵害,一旦侵害應當承擔法律責任,這也就足夠了!完全沒有必要規定一個自衛權!人格權編草案一審稿規定“自衛權”即已受到批評,二審稿、三審稿仍然堅持規定“自衛權”,說明不是起草人偶然為之、不是一個簡單的問題。

  同志們在網上用“自衛權”一詞檢索,將檢索到“國家自衛權”。是《聯合國憲章》第51條規定的、國際法上的國家自衛權。再用“公民自衛權”一詞檢索,將檢索到美國的自衛權,是美國特有的制度。請注意,美國所謂“公民自衛權”,也稱為“持槍自衛權”或者“持槍權”!“公民自衛權”、“公民持槍自衛權”、“公民持槍權”等,是同一權利的不同稱謂!

  前面已經講到,絕大多數國家把保護人民生命、財產安全的權力收歸國家,由軍隊、警察、憲兵等公力機構承擔保衛人民生命、財產安全的職能,即“公力救濟”!萬一情況緊急、來不及獲得公力救濟,則以“正當防衛免責”作為補充。實行公力救濟、禁止私力救濟,加上一個正當防衛免責,這是絕大多數國家的通例。因此,現代法治國家(包括大陸法系國家和英美法系國家),都不規定、不承認所謂“自衛權”。美國是唯一例外!

  為什么唯獨美國有公民自衛權?當年美國的創建者,如華盛頓、麥迪遜等人,是英國的清教徒、無政府主義者,他們在北美殖民地,領導各州自發組織的民兵隊伍(進行著名的獨立戰爭),推翻了英國殖民統治,創建新的國家。他們制定美國憲法的時候,最擔心的一個問題是:

  如果人民將一切權力都交給政府和國家,則擁有強大的軍隊、警察等公權力的政府和國家一旦濫用公權力侵害人民的自由和權利怎么辦?

  因此,他們在制定美國憲法、設計國家權力結構時,特意為人民保留了“自衛權”!”自衛權”不是靠赤手空拳,必須靠武器。因此,麥迪遜起草的美國憲法第二修正案,明確規定人民“持有和攜帶武器的權利”。“持有和攜帶武器的權利”,亦即“公民自衛權”。

  美國公民自衛權的法律根據是美國憲法第二修正案。公民自衛權,不是民事權利(私權),而是“憲法權利”(公權)。只在法學院的憲法課(講憲法第二修正案時)才會講公民自衛權。第二修正案非常簡單:

  “A well regulated Militia being necessary to the security of a free State,the right of the people to keep and bear Arms shall not be infringed.”

  美國國務院的官方譯文:“紀律嚴明的民兵為保障自由州安全所必需,人民持有和攜帶武器的權利不得侵犯。”

  這就是公民自衛權,即持有和攜帶武器(自衛)的憲法權利!

  美國憲法第二修正案規定人民擁有自衛權,亦即人民持有和攜帶武器的權利,其立法目的是:一旦政府和國家(像前英國北美殖民統治當局那樣)濫用公權力侵害州(和人民)的自由和權利時,各州可以(像當年北美殖民地各州那樣)組織民兵隊伍保衛州和人民的安全。可見,公民自衛權,是用來對付政府和國家的權利!

  美國憲法第二修正案規定人民的持槍自衛權之后,立即帶來一個嚴重社會問題,即沒有接受過訓練、不受紀律約束的民眾手里的致命武器,在美國歷史上留下了無窮無盡的煩惱。這個煩惱就是頻繁發生、每天都會發生的槍擊案!

  關于公民自衛權,最常引用的一個判例是美國最高法院2008年的哥倫比亞特區訴海勒案(District of Columbia v.Heller)。海勒是一個警察,他向法院起訴首都華盛頓哥倫比亞特區政府,因為該特區制定了一個法律,規定:第一,公民持有武器每年須向主管機關申報登記;第二,武器必須保存在家中,并且不得將子彈上膛,如果子彈上膛,必須鎖上槍栓。海勒起訴認為該法律違反了憲法第二修正案。

  裁判結果:美國最高法院九位大法官,以5:4裁定哥倫比亞特區的法律違憲。

  斯卡利亞大法官主筆的判決書中寫道:

  美國憲法第二修正案的立法目的是保障人民行使自衛權。哥倫比亞特區的法律關于公民持有的槍支必須保存在家中,而且子彈不得上膛,上膛則要鎖上槍栓這樣的規定,限制了憲法規定的此項權利。(特區法律規定)這樣的限制條件違背憲法本意。

  斯卡利亞大法官是不是認為人民持有和攜帶槍支的權利毫無限制呢?也不是。他認為,人民持有和攜帶槍支的權利只適用習慣當中形成的某些限制,例如不能攜帶槍支進校園,政府的辦公場所不能攜帶槍支,有犯罪前科的人不能攜帶槍支,精神病人不能攜帶槍支。斯卡利亞大法官認為,除這些習慣上形成的限制外,人民持有和攜帶槍支的自衛權不受限制。

  少數派意見由史蒂文斯大法官主筆。史蒂文斯大法官在反對意見中談到一個非常重要的問題。他指出,憲法第二修正案之所以這樣規定,是因為起草人顧慮到這樣一對矛盾:一方面是,全國的武裝力量對個人自由所產生的威脅(因此憲法規定人民有持有和攜帶武器的自衛權)!另一方面是,沒有受過訓練的、不受約束的民眾(行使自衛權)持有或攜帶槍支對社會安全造成的威脅!

  史蒂文斯大法官指出,憲法執筆者麥迪遜,正是基于這樣的顧慮,對權利(權力)做了拆分:將組建軍隊的權力交給了議會;將指揮軍隊的權力交給了總統;將判斷人民(依據自衛權)使用武器行為是否合法的權力交給了法院。

  史蒂文斯大法官指出,多數派的意見會導致美國的立法機關沒有任何辦法通過立法來管理人民的槍支,只能由法院在一個一個的槍殺案中去討論公民持槍(用槍)是不是符合普通法上形成的一些模糊不清的規則。

  所以,美國憲法第二修正案規定人民自衛權(持槍權)的結果,是美國政府難于對槍支實行管理,對于槍擊案的頻繁發生束手無策,只能在發生了槍殺案之后,由法官去判斷行為人持有和使用槍支是否“符合普通法上形成的一些模糊不清的規則”。轉換成大陸法系的用語,即:是否構成“權利濫用”。

  假如中國的法律要規定自衛權(即使規定也不能規定在民法典上),應當認真研究這個美國特有的憲法制度,究竟是成功還是不成功,給美國社會和人民帶來的是福利還是危害?

  同志們如果上網去搜“公民自衛權”,會發現的確有人贊美這個制度,甚至說為什么美國沒有貪官污吏,就是因為美國人民手中有槍,那些官員因此不敢貪贓受賄。這些天真的、莫名其妙的贊揚,當然是不了解美國的情況。

  憲法第二修正案賦予人民持槍自衛的權利,使美國社會和人民付出了難以統計的生命代價,而且使美國政府沒有辦法管理槍支。憲法第二修正案制定于1791年,從1791年開始到現在,美國政府和議會一直為如何控制人民手中的槍支費盡了心機、傷透了腦筋!控槍與反控槍,成為兩個世紀以來美國政府和議會的立法“拉鋸戰”!

  究竟提出過多少控槍法案,沒有統計。前幾年,奧巴馬的控槍法案就以失敗告終。為什么奧巴馬的控槍法案沒能通過?(臺面上)最重要的反對理由,就是美國憲法規定的“公民自衛權”。

  下面介紹美國歷史上成功通過的控槍法案、及同樣成功通過的反控槍法案:

  1934年小羅斯福總統時,通過了《國家火器法》(National Firearms Act)。該法規定,為了限制持槍的犯罪,對槍支的生產商和銷售商征稅。

  1938年小羅斯福總統,再次通過了一個《聯邦火器法》(Federal Firearms Act),要求槍支的生產商和銷售商取得專門的營業執照,并規定有犯罪前科的人不得持槍。

  1968年美國歷史上發生了一件重大事件,即肯尼迪總統遇刺身亡,同年通過了《槍支管理法》(The Gun Control Act of 1968)。《槍支管理法》取代了此前的兩部法律,擴大了受管制的槍支種類和范圍,并且明文規定不得向精神病人出售槍支。上述三個法案都是控槍法案。

  緊接著,1986年通過了一個相反的法律,即《槍支持有者保護法》(Gun Owner’s Protection Act)。該法保護持槍人,禁止聯邦政府登記購槍記錄。根據之前法律的規定,到商店去買槍之時,商家需要將某某人于某一天買了什么型號的什么槍記錄在案。1986年《槍支持有者保護法》規定,聯邦政府不得對購槍記錄進行登記。此外,該法律規定要減少聯邦對槍支銷售商的檢查,并且規定在武器展銷、展覽的場所可以出售槍支。可見,較之于之前的控槍法案,這部法律是反控槍法案。

  1993年克林頓總統時,美國頒布了一個《布蘭迪手槍暴力防制法》(Brady Handgun Violence Prevention Act)。布蘭迪是當年肯尼迪總統的國務卿,刺殺肯尼迪總統的時候,子彈也打傷了國務卿布蘭迪、造成終生殘疾。1993年的這部法律以布蘭迪的名字命名。《布蘭迪手槍暴力防制法》規定,對槍支持有者做背景調查,并且在聯邦調查局成立了專門的調查機構。

  1994年克林頓總統通過了《暴力犯罪控制及執法法》(Violent Crime Control and Law Enforcement Act)。這部法律增強了對自動步槍、半自動步槍的管制。

  到了2003年小布什擔任總統,小布什是支持持槍的,當年即通過了《塔哈特修正案》(Tiahrt Amendment)。按照之前的法律,犯罪分子被抓住之后,他是從什么地方、什么商店購槍的信息要向社會公布,而這一修正案規定不得向社會公布,只能向執法機構公布。

  2005年小布什通過了《合法槍支交易保護法》(Protection of Lawful Commerce in Arms Act),該法規定聯邦及各州在民事訴訟中,如果遭受槍傷的受害人起訴槍支的生產者和銷售者,法院應當一律予以駁回,即禁止槍擊案的受害人起訴槍支的生產者和銷售者。這兩部法律都是反控槍的。

  現在回過頭來看人格權編草案,草案中關于自衛權的規定一旦成為法律,會產生什么樣的社會效果?有一點是確定無疑的,即將導致我們的法院將無窮無盡地、在每一個傷害案件中,討論被告的加害行為是否屬于行使自衛權?行使自衛權的行為是否符合法律規定,即是否構成權利濫用?

  《民法總則》第130條規定了權利自由行使原則。因此,行使所謂自衛權,不發生正當性問題。既然是權利,當然是正當的。只能根據《民法總則》第132條規定的禁止權利濫用原則,才能對所謂自衛權予以限制。

  請特別注意,因為民法典規定了自衛權,刑法上的殺人、傷害犯罪就必須增加一個構成要件:濫用自衛權!如果不能認定被告的殺人、傷害行為已經構成濫用自衛權,僅僅判定他“具有故意”,是絕對不能追究被告人刑事責任的!并且,被告人的行為構成濫用自衛權,必須由公訴人舉證證明!

  這將徹底顛覆現今刑事裁判實踐!因為迄今中國法律(憲法、民法)沒有規定所謂自衛權,基于任何人均不得傷害他人的法理,刑法上的故意殺人犯罪、故意傷害犯罪均僅以被告具有傷害他人的故意為要件!不發生所謂行使權利及權利濫用問題。因此,公訴人僅就被告人之具有故意承擔舉證責任。被告人主張正當防衛免責,則應當由被告方對此承擔舉證責任。

  關于自衛權的規定一旦生效實施,這類刑事案件的裁判,公訴人不僅要對被告人具有犯罪故意承擔舉證責任,還必須對被告人的(故意殺人、故意傷害)行為確已構成濫用自衛權承擔舉證責任!

  按照民法“權利濫用”理論,須權利人“專以損害他人為目的”行使權利,才構成權利濫用!行為人的目的是什么?是否具有損害他人的目的?是否專以損害他人為目的?屬于人的主觀心理活動!公訴人很難舉證證明!法官也很難加以認定!

  可以斷言,一旦關于自衛權的規定成為法律,將會使中國法院審判殺人、傷害案件的刑事裁判實踐,陷入判斷被告人內心活動的“泥沼”和“迷魂陣”而難于自拔!公訴人與辯護人將為被告人是否構成“濫用自衛權”而纏斗不休!

  最高人民檢察院,因為贊成人格權獨立設編的輕率表態,將為此付出沉重代價!不得不吞咽這杯自己參與釀造的難于下咽的苦酒!

  請大家特別注意,中國民法典規定所謂自衛權的巨大社會危害性,絕不限于僅僅顛覆刑事審判實踐!

  自衛權不是民事權利,更不是所謂人格權。沒有任何一本中國的、外國的民法教科書上有自衛權。中國學術界迄今沒有研究自衛權或者研究美國公民自衛權的博士論文、碩士論文和專題研究論文。主張單獨制定人格權編的學者和人格權編草案起草人,也沒有在任何正式的或者非正式的場合,對規定自衛權做過任何的解釋和說明。甚至提出“通過設立人格權編將中國的人權保護提升到前所未有的高度”口號的那場著名講演中,也未有片言只語提及自衛權。

  更加令人不解的是,民法典人格權編草案規定自衛權的同時,審議、討論民法典人格權編草案的會議上,卻一再宣布、一再強調:“不談政治”!“不談顏色革命”!“不談烏克蘭”!這就難免使人產生“暗度陳倉”的疑惑!

  直到今年早些時候《法學家茶座》發表一篇反駁我的文章,人格權編主張者,才站出來對規定自衛權公開表態!但作者并沒有給出規定自衛權的任何理由,而只是反問:“中國為什么不能規定自衛權”?下面是我的答復:

  中國民法典引入美國特有的憲法性自衛權,其對國家安全的巨大危險、巨大危害,是毋庸置疑!請大家注意發生在香港的事態,假設英國的法律也規定了自衛權(幸好這只是假定),今天香港的暴徒用來襲擊警察的就不會是汽水瓶,而是真槍實彈的自動步槍!

  在美國針對中國策動以“街頭暴力”為特征的“顏色革命”的當下,起草人借編纂民法典分則的機會引入(規定)美國特有的憲法權利自衛權,即使不是別有用心,也是多么的愚蠢!多么的不合時宜!!

  三、不贊成規定“居住權”?

  下面講居住權。規定在《物權編草案》第十四章(條文省略)。居住權迄今在中國民法立法上沒有出現過,但曾經在法律草案中出現過。

  居住權進入法律草案是2002年的民法草案,這個草案第十八章規定了居住權。該民法草案在當年的12月經過常委會第一次審議,然后到了2003年全國人大換屆,換屆以后這個草案就沒有再審議,因此成為廢案。

  第十屆全國人大常委會重新將物權法的制定提上日程。在物權法草案的第二次審議稿、第三次審議稿、第四次審議稿中,都規定了居住權。

  物權法草案上居住權這樣的制度創設,在常委會審議中是什么意見呢?常委們怎么看待呢?在第三次審議以后,法律委員會整理了一個文件,歸納了審議中常委們提的意見。第三次審議中兩位常委對這一問題發表意見:

  第一位是任茂東常委,他指出通常居住權的取得有三種途徑:第一種是法定的,有兩層意思,一是未成年人隨父母居住,二是解除婚姻的時候法院判定另一方有居住權。第二種,是依合同。第三種是依據遺囑。實際上,任茂東委員對居住權的認識并不完全正確。但是,緊接著他發表的意見卻是正確的。他說,“現在的草案所規定的居住權只適用于很少的人群,因此就沒有必要設定居住權。”

  另外一位是沈春耀常委,他是現在的法工委主任。沈春耀常委指出,最常見的解決居住的租賃關系不包括在草案中,還有同一家庭成員的居住權在草案中已經排除,也不包括在草案中。“這一章所規定的居住權都不是多數人看到的、聽到的、想到的居住權,

  這里講的居住權在現實中會有,但是很少,是否有必要專章規定則需要進一步研究”。根據當時發言的記錄,任茂東常委和沈春耀常委都不贊成物權法規定居住權。

  對居住權問題作決定,是十屆全國人大常委會第十八次會議第四次審議物權法草案之后,法律委員會向常委會寫了一個匯報(《全國人大法律委員會關于物權法草案修改情況的匯報》,2006年8月22日)。在這個法律文件的第9頁寫到:

  “關于居住權,草案第四次審議稿第十五章對居住權作了規定。對物權法要不要規定居住權,一直有爭論。有的認為在社會生活中需要保留居住權的情形確實存在,如有人把自己的房屋贈與朋友但自己要保留居住權等。在物權法中對居住權作出規定是必要的。有的認為,居住權的適用范圍很小,從一些國家的法律規定居住權的社會背景看,主要是由于那些國家的婦女在當時沒有繼承權,法律通過設定居住權以解決婦女在丈夫去世后的居住問題。我國男女都享有繼承權,物權法沒有必要對居住權作規定。

  法律委員會研究認為,居住權的適用面很窄,基于家庭關系的居住問題適用婚姻法有關扶養、贍養等規定,基于租賃關系的居住問題適用合同法等有關法律的規定,這些情形都不適用草案關于居住權的規定。并且,居住權大多發生在親屬朋友之間,一旦發生糾紛可以通過現行有關法律規定的救濟渠道加以解決。因此,法律委員會建議將這一章刪去。”于是,物權法草案第五次審議稿刪除了居住權。

  但是在十屆全國人大常委會第二十三次會議第五次審議物權法草案時,還有常委建議恢復居住權。因此,第二十四次常委會第六次審議物權法草案之前,法律委員會再次作出決定:不恢復居住權,并講了不恢復居住權的理由。《全國人大法律委員會關于物權法草案修改情況的匯報》(2006年10月27日)第21頁寫到:

  “法律委員會研究認為,從一些國家的法律規定居住權的社會背景看,主要是那些國家的婦女當時沒有繼承權,法律通過設定居住權,以解決婦女在丈夫去世后的居住問題。我國男女享有平等的繼承權,物權法沒有必要對居住權作規定。我國基于家庭關系的居住問題適用婚姻法有關扶養、贍養等規定,基于租賃關系的居住問題適用合同法等有關法律的規定,這些情形都不適用作為物權的居住權的規定。原草案規定的居住權適用面很窄,大多發生在親屬朋友之間,一旦發生糾紛,依照公平原則,通過當事人協商或者法院審判解決有關居住問題更為妥當。”“因此,法律委員會建議不予恢復原草案關于居住權的規定。”

  于是,根據法律委員會上述建議,物權法草案第六次審議稿和提交全國人大大會審議的正式物權法草案,均未規定居住權。最后,2007年3月十屆全國人民代表大會五次會議表決通過《物權法》,物權法不規定居住權,成為經全國人民代表大會肯定的中國民事立法既定立場。

  《物權法》迄今已實施12年,現在有人又提出規定居住權。如何看待這一問題呢?如果有證據證明,現實生活中有大量的居住權存在,表明現階段中國社會經濟條件下確有相當數量社會成員依靠設立居住權解決居住問題,就可以判定:當年十屆全國人大法律委員會建議、十屆全國人大常委會決定從物權法草案中刪除居住權,的確是錯誤的。于是,現在重新規定居住權就是有道理的、合乎民法典編纂的邏輯的。

  反之,如果有證據表明,《物權法》生效以來的實踐中設立居住權的實例極少并且限于親屬朋友之間,就可以證明在中國特色社會主義社會經濟條件下,不存在規定居住權的社會需求,因此可以肯定:當年十屆全國人大法律委員會關于刪除居住權的建議、十屆全國人大常委會刪除居住權的決定,經社會實踐的檢驗證明,是完全正確的!民法典物權編就絕不能規定居住權!

  截止2018年10月8日人民法院網民商事案例庫的判決書總數是4073667件。以“居住權”作為關鍵詞檢索,有10989件判決書涉及居住權。以“離婚”加“居住權”檢索,有3448件判決書涉及居住權。以“合同”加“居住權”檢索,有6260件判決書涉及居住權。以“租賃合同”加“居住權”檢索,有1417件判決書涉及居住權。

  以“保姆”、“居住權”、“終身居住”檢索,找到1件判決書,但下載下來發現,并不是為保姆設定居住權,而是判決書提到“保姆費”由誰負擔的問題。

  以“朋友”、“居住權”、“終身居住”檢索,搜索到1件判決書,下載下來看,也不是為朋友設定居住權,而是一個贍養費的糾紛,判決書中提到被贍養人曾“在朋友家居住”。可見為保姆設居住權、為朋友設居住權的案件均為零。

  那有沒有親屬關系中設立居住權的案件呢?以“合同”、“居住權”、“終身居住”三個關鍵詞檢索,檢索到兩件判決書。

  第一件是河南省洛陽中院2014年終字3106號民事判決書,案件事實是,父母沒有錢買房改房,由他的五個孩子中的第四個孩子出資為父母購買房改房。父母擔心自己去世后五個孩子為這套房子發生爭執,就和五個孩子簽訂了一個協議,明確地寫上“由父母終身居住”,父母去世以后,這套房屋歸出資購買的第四個孩子所有。本案是家庭關系中通過協議約定居住權。

  第二件是吉林省通化中院2018年終字467號民事判決書。這個判決書下載下來看,是一個典型的附負擔的贈與合同。贈與合同中約定了第三人終身居住,亦即約定了第三人的居住權,而這個第三人是贈與人的親屬。

  請看,從4073667件判決書中,僅僅檢索到兩件設立居住權,一件是在父母子女之間通過約定居住權解決父母的居住問題,另一件是贈與合同中約定居住權解決贈與人親屬的居住問題。

  事實充分證明,十屆全國人大法律委員會關于“居住權適用面很窄,大多發生在親屬朋友之間”、即使發生了糾紛,人民法院完全可以根據現行的法律作出妥當裁判的判斷,是多么正確!

  可見,現在的草案無視十屆全國人大法律委員會和十屆全國人大不規定居住權的正確決定、將實踐證明不存在社會需求的居住權寫進民法分則草案,是輕率的、不負責任的。

  另外還有一個問題,當年法律委員會作出決定的這些文件和審議的記錄都擺在起草人、法工委的辦公室。并且法律委員會是以法工委作為它的辦事機構。法律委員會當年決定刪除居住權,后來決定不恢復居住權的這些法律文件,都是法工委執筆的。

  無視自己執筆起草的、否定居住權的法律委員會建議和十屆全國人大常委會決定,因為某個學者的意見又再次把居住權寫入物權編草案,不僅是輕率的,不能不使人懷疑起草人未能認識到中國的全國人民代表大會,與多黨或者兩黨輪流執政的西方國家議會之間的本質區別!

  西方國家,因不同執政黨的綱領不同、代表的社會階層不同,決定了不同政黨執政的議會,相互之間本質的不同。基于此,我們看到,執政黨一經更換,新一屆議會可以推翻前一屆議會制定的法律、制定與前一屆議會制定的法律相反的法律!因為換屆后的議會與上一屆議會,本質上是不同的立法機關!它們相互否定、相互“打臉”,不需要什么理由!

  前面介紹過的、美國克林頓任總統時的議會制定控槍法案,小布什任總統時的議會制定反控槍法案!同一個國家的議會,因執政黨不同,而相互“打臉”,是家常便飯!

  中國的全國人民代表大會,自始至終是同一個立法機關!現今的十三屆全國人民代表大會,與此前的第九屆、第十屆、第十一屆全國人民代表大會,是同一個執政黨領導之下的、同一個全國人民代表大會(同一個最高立法機關)。這就是全國人民代表大會的“同一性”!因此,絕對不容許發生,新一屆全國人民代表大會任意推翻、任意否定前一屆、前幾屆全國人民代表大會的立法和立法決定的“自我打臉”!

  第九屆全國人大制定合同法、第十屆制定物權法、第十一屆制定侵權責任法、十二屆制定民法總則,是同一個全國人民代表大會行使最高立法權編纂中國民法典的不同步驟。絕對不允許隨意變更、修改、廢止同一個最高立法機關此前作出的經實踐證明是正確的立法和立法決定!

  有理由懷疑,起草人并未認識到全國人民代表大會的“同一性”,把全國人民代表大會與西方國家(多黨或兩黨輪流執政)的議會,混為一談了!要不然,怎么如此輕率、不講道理地,在物權編任意增加被第十屆全國人大否定了的居住權制度!造成同一個立法機關(全國人民代表大會)“自我打臉”的惡劣形象!

  此外,合同編毫無理由地刪除經20年的實踐經驗證明完全正確的“無權處分合同規則”(原法第51條),增加當年被否定的、與現行“不可預見規則”(原法第113條末句)抵觸的“過失相抵規則”(草案第820條第2款);侵權責任編任意肢解經10年的實踐經驗證明是成功的侵權責任法、甚至莫名其妙地對侵權責任法施行“砍頭術”、刪除裁判侵權責任案件所不可缺的裁判依據的“請求權基礎”、“一般條款”(原法第2條第1款),等等,蓋出于起草人沒有認識到全國人民代表大會自始至終是同一個最高立法機關(同一性)!而將其混同于多黨或兩黨輪流執政的西方國家議會了!

  四、不贊成刪除“無權處分合同規則”?

  《合同編草案》最大的問題是刪掉了合同法第51條無權處分規則。刪掉無權處分規則會造成非常嚴重、重大的社會問題。《合同法》第51條無權處分規則的適用案型,在美國和其他國家叫“出賣他人之物”,在德國法和我國臺灣叫“無權處分他人財產”。“無權處分”和“出賣他人之物”是同一意思。為什么出賣他人之物?往往出于誤認或故意。這是合同法第51條的適用范圍。

  《買賣合同司法解釋》第3條的適用范圍是什么?《買賣合同司法解釋》第3條第1款說,當事人以出賣人訂立合同之時沒有所有權或處分權為由主張合同無效的,人民法院不予支持。第2款說,如果當事人合同不能履行,不能交付標的物并移轉所有權,對方當事人可以解除合同并追究損害賠償責任。它的適用范圍是兩類案型:

  第一類案型,是將來財產買賣。將來財產買賣以4S店為典型,出賣人把汽車賣給中國的消費者的時候,這輛汽車并不在4S店,還在德國奔馳汽車公司的生產線上,甚至還沒有生產出來。出賣人把這輛汽車賣給中國的買車人之后,再從德國的奔馳汽車公司進口這輛汽車。這就叫將來財產買賣,即先賣出、后買進。在合同法制定的時候,起草人沒有想到、不知道這種交易形式,沒有規定將來財產買賣合同規則,構成法律漏洞。

  第二類案型,是權利(處分權)受到限制的所有人出賣自己的財產。例如抵押人沒有經過抵押權人同意出賣抵押物。融資租賃的承租人沒有還清租賃公司的墊款就轉賣租賃物。還有一些國有的部門、事業單位沒有經過批準處分財產,等等,也屬于這一類案型。

  可見,《買賣合同司法解釋》第3條的適用范圍和《合同法》第51條無權處分規則的適用范圍是截然不同的。現在的草案,把《合同法》第51條刪掉了,那因故意或者過失出賣他人之物案型就進入了《買賣合同司法解釋》第3條的適用范圍。這樣,因故意或者過失出賣他人之物的合同,將根據《買賣合同司法解釋》第3條,被認定合同有效。

  因為,我們社會中有大量的財產在他人的控制、占有之下,甚至登記在在他人的名下,登記薄上的名義所有權人并不是真實所有權人、名義股東并不是真實股東(實際出資人)。一旦刪掉了《合同法》第51條無權處分合同規則,盜賣、騙賣、誤賣他人財產的合同案型,將適用《買賣合同司法解釋》第3條認定買賣合同有效、轉讓合同有效。就會慫恿、誘使我們社會中那些心術不正的人盜賣、騙賣他人的房屋、他人的動產、他人的股權,等等。這是很危險的!

  2018年10月,中央電視臺報道,北京市法院在審48件騙賣他人(老人)房產的案件。其中46件案件法院不敢判,為什么不判?因為最高法院《買賣合同司法解釋》第3條規定不能夠因出賣人沒有所有權、沒有處分權為由認定合同無效。僅有兩個案件法院依據《合同法》第51條認定合同無效。中央電視臺報道,一對老年夫妻就一套房子,被騙賣之后,每天坐公交車到原來的小區看看自己的房子,然后悲苦萬分地回到他們租住的地下室。惡果已經擺在我們面前。

  《合同法》第51條在我國社會中是一項非常重要的制度,它能夠起到穩定社會的“壓倉石”、“承重墻”那樣的作用。刪掉《合同法》第51條,抽掉這塊“壓艙石”、拆除這道“承重墻”,其后果是非常危險的。

  還要注意,刪掉了《合同法》第51條無權處分規則,其他若干法律制度也就名存實亡了。首當其沖的是善意取得制度(《物權法》第106條)!因為無權處分他人財產的合同有效,當然買受人(無分善意惡意)均依據有效的買賣合同取得財產所有權。善意取得制度也就失去其存在的價值!

  《物權法》第106條規定,無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的,所有權人有權追回;除法律另有規定外,符合下列情形的,受讓人取得該不動產或者動產的所有權。為什么權利人有權取回?先要法院認定這個無權處分合同無效,權利人才能取回。現在認定無權處分合同有效,買受人根據有效合同合法取得標的物所有權,權利人怎么能夠取回?既然買受人無分善意、惡意都根據有效合同得到標的物所有權,善意取得制度的立法目的就落空了,就沒有存在的必要了。

  相應的,合同法上的權利瑕疵擔保(又稱追奪擔保)制度(《合同法》第150條),也失去存在價值!因為,既然無權處分合同都有效,買受人根據有效買賣合同合法取得的所有權、債權人根據有效抵押合同取得的抵押權、受讓人根據有效轉讓合同取得的股權,就不發生權利瑕疵問題,就具有完全的排他效力、對抗效力,任何人(包括真正權利人)都不能干涉、不能侵犯、不能追奪!權利瑕疵擔保制度就沒有用了。你看,刪除一個無權處分制度,牽一發而動全身,善意取得和權利瑕疵擔保這兩個重要的制度就被勾消了。

  下面我借這個機會談談“出賣他人之物”案型,在當代民法立法上是怎么處理的。出賣他人之物,在任何社會、任何國家都存在。民法立法(判例),有三種處理方案:

  第一種,合同無效(原則),但權利人追認、處分人事后得到處分權的有效(例外)。《德國民法典》、《法國民法典》、我國《合同法》、我國臺灣“民法”、《葡萄牙民法典》、《阿根廷共和國民法典》,均有明文規定。德國民法、我國臺灣民法叫無權處分行為,其他民法叫無權處分合同,在實際效果上沒有差別。

  例如,《阿根廷共和國民法典》第1330條:“出賣他人之物的合同無效,但其無效可因所有權人的追認或者出賣人概括繼承而被補正。”亦即出賣他人之物合同原則無效,但如權利人追認或者出賣人后來得到處分權,其無效可變為有效。該條還同時規定,“合同無效的情形,權利人可以行使取回權。”

  再如,《葡萄牙民法典》第892條:“不具有出賣他人財產的正當性的人,出賣他人的財產,買賣無效”。第895條:“出賣人如果取得了所有權,這個合同可以由無效轉為有效”。

  以上是第一種方案,出賣他人之物合同原則無效,如權利人追認、處分人事后得到處分權,可轉為有效。不用說,在合同無效、權利人行使取回權的情況下,買受人如屬于善意,還可以主張善意取得。

  第二種方案是,出賣他人之物的合同有效,但不影響所有權人的權利。《智利共和國民法典》、《埃及民法典》、《路易斯安那民法典》,都有明文規定。

  例如《智利共和國民法典》第1815條:“出賣他人之物合同有效,但不得損害該物所有人未因期間的經過而消滅的權利。”然后,第1818條規定,“所有人可以追認,如果所有人追認的,買受人可以自出賣時取得所有權。”

  因為這個合同本來是有效的,只是因為法律規定(第1815條第二句)“不損害所有人的權利”,因此買受人得不到標的物所有權。現在第1818條規定,如果所有人予以追認的話,則買受人可以(自買賣合同成立之時)得到所有權。

  再如《埃及民法典》第466條:“出賣他人之物的,買受人可以主張無效,在任何情形,該買賣對物的所有人不發生效力。”緊接著第467條規定,如果所有權人追認,則該買賣合同才對他發生效力

  這是第二種方案,出售他人之物的合同有效,但是這個有效只限于買賣雙方當事人之間,不能拘束標的物權利人。可見此種立法方案,拘泥于合同的相對性原理,同時用明文規定“不影響權利人的權利”以保護真正權利人。

  第三種方案是,出賣他人之物合同可宣告無效。以魁北克民法及美國法為典型。《魁北克民法典》第1713條:“非所有人、非負責財產買賣的人或者未經授權出賣財產的人出賣財產的,可被宣告無效。但出賣人爾后成為所有人的,不得宣告無效。”第1714條緊接著規定,“真正所有人可請求宣告無效,并從買受人處取回出賣物,但法院授權的出賣除外。”

  此外還規定,如果買受人是在企業正常營業期間購買的,這種情況下,真正權利人取回物的時候應當報銷誠信買受人所支出的價款。實際是用權利人報銷誠信買受人支出的價款,保護誠信買受人,因此不存在善意取得的可能性。可見魁北克民法的規定更為嚴格。

  美國是判例法,出賣他人之物的合同,可分兩類:void contract自動無效合同;voidable contract可宣告無效合同。如屬前者void contract,合同自始不發生效力,真正權利人可以從誠信購買人手中取回自己的財產(動產、不動產)。但出賣他人之物合同,被認定為void contract自動無效合同的情形,極為罕見。華盛頓特區法院在Chen v.Bell_smith案中說,成功證明合同屬于自動無效,只發生在最極端的情形。

  如屬后者voidable contract,真正權利人可主張合同無效,但不能從誠信購買人手中取回自己的財產,他只能向出賣人索賠。美聯邦第九巡回上訴法院在Southwest v.Rozays transfer案中說,真正權利人只能在合同自動無效void contract,而非可宣告無效voidable contract情形,才能從誠信購買人手中取回自己的財產。

  可見,在美國法,出賣他人之物合同,通常屬于可宣告無效的合同,真正權利人可主張合同無效并行使取回權,從買受人手里取回自己的財產。但如果買受人向法庭主張并證明自己是誠信購買人(相當于我們的善意購買人),法庭在宣告合同無效的同時,將駁回權利人的取回請求、判決標的物歸誠信買受人取得。真正權利人不能取回自己的財產所遭受的損失,理當要求出賣人予以賠償。這與我們的善意取得制度類似。

  現在對三種方案做一個簡單分析。第二種方案合同有效,第三種方案合同可宣告無效,兩種方案的差別較小。共同特點是拘泥于合同的相對性原理,對于合同在當事人之間的效力、及被出賣之物權利人的保護,采取分別處理的辦法。按照合同有效的方案,法院審理當事人之間的合同糾紛發現合同是出賣他人之物時,完全可以不理會誰是真正的權利人。

  出賣他人之物合同,既然法律規定合同有效,因此法院判決這個合同有效,于是依有效合同在當事人之間發生交付、付款這些問題。法庭當然不會去找真正權利人。假設真正的權利人發現了、要求加入訴訟,向法院提起返還之訴。法院可能會把這兩個案件合并審理,并判決真正權利人從購買人手中取回自己的財產。

  但是,按照社會生活經驗,真正的權利人不可能總能碰巧第一時間發現自己的財產被他人出賣并立即加入訴訟。因為法律規定出賣他人之物合同有效,法庭將依法認定合同有效,并在當事人之間依據有效合同發生交貨、付款及產權過戶的效果。經過若干時日之后,真正權利人才發現、才向法院起訴主張取回權,獲得法院支持取回自己財產的可能性極其微小!

  所以,第二種方案,將出賣他人之物的合同效力,與權利人的保護分別處理,在規定出賣他人之物合同有效的同時,雖以“但書”規定不損害權利人的權利,但是權利人往往不可能及時發現、及時加入訴訟、及時行使取回權。可見第二種方案對權利人不利。

  第三種方案和第二種方案實際上是一樣的。雖然說權利人可以宣告該合同無效,并行使取回權,但權利人要碰巧在第一時間知道、發現并且及時向法院起訴,才能夠主張宣告合同無效。權利人沒有碰巧在第一時間發現、不能及時加入訴訟,法院將依法(依先例)認定合同有效,買賣雙方將依有效合同發生交貨付款及所有權移轉的法律效果。時過境遷之后,真正權利人才發現自己的財產被他人出賣,才向法院起訴,最終從購買人手中取回自己財產的可能性極其微小。

  所以說,第二種方案、第三種方案采取對合同效力、權利人保護分別處理的辦法,都對真正權利人不利。

  現在說第一種方案,規定出賣他人之物合同原則無效,但權利人追認或者處分人事后得到處分權的有效。它的特點是,將出賣他人之物的合同的效力,與權利人是否追認、是否行使取回權合并在一個案件中審理。

  當我們的法官審理違約糾紛案件,發現案件事實屬于出賣他人之物,按照《合同法》第51條關于權利人追認或者處分人事后得到處分權合同有效的規定,法庭就要問權利人追認不追認?處分人事后是否獲得處分權?并要求出賣人提供證明權利人予以追認的書面證據,要求出賣人提供證明他已經從權利人那里取得了所有權或者處分權的書面證據。

  出賣人提供了這樣的證據,法庭就認定合同有效;反之,出賣人舉不出權利人追認的證據,舉不出得到所有權或者處分權的證據,法庭即依據第51條認定合同無效。合同無效,不發生標的物所有權移轉的效果,已經履行的按照《合同法》第58條規定恢復原狀,返還標的物、涂銷此前的過戶登記。因此,權利人一旦發現,他可以行使取回權,從出賣人處取回標的物、恢復自己的所有權。

  并且,按照合同法第51條規定,人民法院審理出賣他人之物的合同案件,可依職權通知(或者責令出賣人通知)權利人到庭,權利人以第三人的身份加入訴訟,當庭詢問他是否追認?如權利人追認,法庭即判決合同有效;如權利人不追認,法庭即判決合同無效,并支持權利人行使取回權。

  這種情形,買受人如果依《物權法》第106條主張善意取得,法庭就會一并審理權利人的取回權與買受人的善意取得主張,符合《物權法》第106條善意取得要件的,法庭即判決本案財產已經由善意買受人取得,權利人的權利(包括取回權)已經消滅;反之,則判決駁回買受人的善意取得主張、認可權利人的取回權。

  可見,這種方案是把權利人的權利保護與合同的有效無效合并在一起審理,如果找不到權利人(沒有權利人追認或者出賣人獲得所有權、處分權的證據),法庭即認定合同無效,不發生權利轉移的效果,并責令雙方恢復原狀,為權利人以后向法院起訴行使取回權留下可能性,對保護權利人最為有利。

  同時,也不會損害交易安全,因為買受人如屬于善意,他可以根據善意取得制度主張善意取得,即使買受人主張善意取得(因不符合善意取得的要件)而被法庭駁回,他還可以根據《合同法》第150條權利瑕疵擔保制度另案起訴,追究出賣人的權利瑕疵擔保責任,從出賣人那里得到賠償。

  可見,第一種方案即《合同法》第51條這種方案,是兼顧權利人的保護與善意買受人的保護,兼顧財產“靜的安全”與市場交易“動的安全”,最為妥當的方案。尤其值得重視的是,這個方案不鼓勵、不慫恿那些偷賣、盜賣、故意出賣他人之物(他人股權、知識產權)的行為!有利于防止這類行為的發生!對于維護社會經濟法律秩序和誠實守信的道德水準,有非常重要的作用!

  下面看這個制度在現實中的適用情況。我們檢索了一下2018年11月2日這一天案例庫中的4533725件民商事判決書,以“無權處分”和“合同”兩個關鍵詞檢索,得到無權處分的案件25532件。最終法院認定合同無效的有12708件,約占無權處分合同案件總數的一半。(因權利人追認,處分人事后得到處分權)被法院認定合同有效的是5676件,約占總數22%。

  還要注意,被法院認定無效的案件,權利人可以根據《物權法》第106條第1句行使取回權,而買受人可以根據同條善意取得制度主張善意取得。檢索結果,認定無效的12708件案件中,買受人主張善意取得的是3259件,占了合同無效案件的25%。買受人主張善意取得,得到法院支持的是1011件,占(主張善意取得案件)總數的三分之一。法院判決(不構成善意取得)駁回的是2248件。

  因此,我們就看到無權處分的合同(25532件),被法院認定無效12708件,然后買受人主張善意取得3259件,法院判決構成善意取得1011件,判決不構成善意取得2248件,最終權利人取回自己的財產的是11697件。就是說,無權處分案件中有45.8%的案件保護了權利人、權利人取回了自己的財產。

  買受人最后得到所有權的是多少?法庭因權利人追認或者出賣人事后得到處分權判決合同有效5676件,加上主張善意取得獲得法院支持的1011件,買受人得到了所有權的是6687件,占無權處分案件總數的26%。這個結果和立法當時的政策判斷,大致相符!(以上統計僅限于無權處分他人有形財產案型,不包括無權處分他人無形財產如股東權、知識產權的案型)

  這充分說明,合同法第51條無權處分合同規則,加上物權法第106條善意取得制度(此外還有合同法第150條權利瑕疵擔保制度)這套制度設計,在當前大陸法系和英美法系的法律方案中是最好的一個方案!而且是經過中國特色社會主義條件下的長期實踐檢驗證明的、最好的、最穩妥的、最符合中國國情的制度設計!我們不是提倡道路自信嗎?今天編纂民法典,沒有一絲一毫的理由刪掉合同法第51條。

  另外,再補充一條外交上的理由。美國將中國神圣領土釣魚島的“管理權”移交給日本政府,幾年前日本政府與島上日本人簽訂所謂“購買釣魚島合同”,妄圖否定中國對釣魚島的領土主權!這樣的買賣合同,就屬于“出賣他人之物”的合同!認定這個合同無效的法律根據,就是中國合同法第51條規定的無權處分合同規則!

  假如民法典合同編刪除了合同法第51條無權處分合同規則,中國現行法(包括公法和私法)上,將不再有任何一項法律條文,可以作為中國政府和中國人民,據以主張日本政府購買(我國領土)釣魚島的合同無效的法律根據!!假如日本政府主張依據有效的購島合同已取得對釣魚島的所有權(領土主權基于私法所有權)的時候,中國政府和外交部將如何應對?!

  僅僅為了我們的神圣領土釣魚島,請起草人手下留情、保留合同法第51條無權處分合同規則吧!

  簡短的結語

  一個智力正常的人,無論如何想不通為什么非要規定古今中外聞所未聞的、必然導致審判秩序混亂的所謂“雙重適用原則”不可?!非要規定危害國家安全、顛覆刑事審判實踐的、美國法所特有的憲法權利“自衛權”不可?!非要規定被十屆全國人大法律委員會、十屆全國人大常委會所否定的、經過物權法實施以來的實踐經驗證明、在中國特色社會主義市場經濟條件下不存在社會需求的所謂“居住權”不可!非要刪除經合同法實施以來的實踐經驗證明、在中國特色社會主義市場經濟法律體系中起“承重墻”、“壓艙石”作用的“無權處分合同規則”不可?!

  民法典設立人格權編,世界上只有烏克蘭一個孤例。烏克蘭民法典人格權編規定(毫無限制的)憲法性權利“自由集會權”和“自由結社權”,中國民法典人格權編草案規定(毫無限制的)美國特有的憲法權利“自衛權”,兩者真有異曲同工之妙!

  來源:深圳《歌樂山大講堂》第50期2019年12月15日

  作者:梁慧星

  中國社會科學院學部委員學部委員

  北理工珠海學院民商法律學院名譽院長


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